如何認識和遏制新形勢下的商標惡意注冊

隨著移動互聯網的快速發展，商標行業也呈現出高速增長的勢頭。截至2016年底，我國商標申請量已連續15年保持世界第一。近兩年商標局又推出便利化改革措施，優化商標注冊程序，全面放開網上申請，擴大商標直接受理點，降低商標注冊規費價格等，進一步促進了商標申請量的快速發展，但注冊成本降低也加劇了惡意搶注的發生。

一、在新的形勢下商標惡意注冊呈現出新的變化和特點

（一）商標搶注主體不同

過去商標搶注主體多為小的實體企業。為了傍名牌、搭便車通常抄襲注冊一些與老名牌相近似的商標，魚目混珠，在實際經營中獲取不當利益。在移動互聯網的新形勢下，商標搶注主體也發生了一定變化，在筆者代理的案件中，發現很多搶注主體是一些信息咨詢、信息技術開發等公司，它們共同特點是精通互聯網，對信息比較敏感，善于捕捉企業商標動態。

（二） 被搶注對象的主體不同

過去被搶注的企業通常是老牌的知名實體企業?，F在更多的是新興的互聯網、電子商務企業。這些企業網絡推廣宣傳力度大，發展速度快，因而成為捕捉的對象。

（三）獲利手段不同

過去主要是小的實體企業，利用傍名牌、仿名牌銷售質次產品，獲取不當利益?，F在這些搶注方，不是實際經營，而是利用自身信息優勢，搜尋有潛力的網絡電子商務公司新推的主打商標，尋找注冊漏洞，快速搶注。注冊成功后，高價出售。有的采取以侵權為由發律師函的形式，威脅商標使用者談判，高價購買，獲取暴利。

（四）搶注商品服務項目和數量不同

一是在搶注商品服務上。過去搶注者多為針對名牌企業還未注冊的相關產品和服務?，F在搶注者更多集中在互聯網產品和信息網絡服務上。如第9類：計算機應用軟件下載和手機APP等產品，以及第35類、 36類、 38類、第42類等網絡在線廣告、金融服務、計算機開發和軟件運營等服務上。這些產品和服務與新興網絡電子商務公司經營活動密不可分。

二是在搶注商品服務類別數量上。過去搶注者多為傍名牌實際經營，搶注商品服務類別數量不是很多；現在搶注者目的不在實際經營，而是轉手高價銷售，因商標注冊成本低，搶注商標數量比過去呈現批量化。

二、遏制惡意注冊有待研究的新問題

根據上述惡意注冊的新變化和新特點，在遏制商標惡意注冊、適用法律條款和認定上，現實存在一些有待研究的新問題。主要表現為對利用APP等軟件提供商品或服務的類似判斷上。 APP是互聯網移動終端應用程序的縮寫，是指執行某種功能的軟件程序。目前利用APP等軟件提供商品或服務已經成為普遍現象，該服務模式雖然是利用了軟件和網絡技術，但該軟件和網絡技術只是商家提供服務的一種技術手段，不是提供軟件產品和網絡技術服務。因此，一些網絡公司在商標注冊項目上，更多的是在直接提供的第35類、38類、 42類替他人推銷、在線廣告、信息傳送、計算機技術開發等服務項目上進行了注冊保護，而忽視第九類：可下載的計算機應用軟件、手機A P P軟件的注冊。商標搶注者則抓住了這一漏洞，分別在第九類搶注多家網絡公司商標，并以侵權相威脅，意圖高價出售。

搶注者在第九類注冊可下載計算機軟件程序或手機APP產品與他人通過APP軟件提供的相應服務，是否構成類似，是移動互聯網時代出現的新問題。直接涉及商標法三十二條的適用問題。針對此類案件，在案件審理中有不同的理解和認知，存在一定爭議。

一種觀點認為，二者不構成類似。如在“說曹操”案中，原告將“說曹操”商標在先注冊在第九類可下載的計算機應用軟等商品上；被告在后將自己開發的打車軟件命名為曹操專車，提供專車預約服務。法院認為，曹操專車APP軟件指向是專車預約服務，是消費者認知應用軟件使用的預約服務的工具，標識指向的是專車服務的來源，而非單獨提供軟件的服務來源，與原告商標在目的、服務方式、消費對象等方面都不相同，不存在使公眾相混淆的特定聯系。另一種觀點認為，二者商品和服務構成類似。主要考慮到相同商標同在網絡上使用，還是會造成消費者的混淆誤認。

針對此情況，筆者認為，二者是否構成商品和服務類似，是否會造成消費者混淆誤認，不能一概而論，而應當根據個案情況綜合考慮。

三、遏制惡意注冊重點考慮的方面

為了有效遏制惡意注冊，筆者認為有幾點應重點考慮：

(一) 商標的獨創性問題。如果搶注的商標是他人獨創性較強的商標并與其完全相同的商標，其主觀惡意是比較明顯的，應區別于非獨創性商標。

(二) 被搶注者商標在手機APP上提供的相關服務上已享有在先權利。即搶注者在九類：可下載計算機應用軟件或手機APP產品注冊，晚于他人在此提供的服務上注冊。

(三) 被搶注者商標在網絡上有一定使用推廣宣傳。在認定商標有一定影響力上，應注意商標網絡傳播與傳統媒介傳播的不同，網絡傳播速度快，覆蓋面廣，在時間持續性上不應要求過高。

(四) 應考慮雙方主體是否為從事網絡電子商務或信息技術開發服務的企業。這類企業對網絡信息比較敏感，不同于其他企業。

(五) 其惡意行為又很難適用商標法第十五條、第十三條，第四十四條規定的條款規制。

基于上述情況，對此類惡意搶注行為，在符合上述條件基礎上，可認定二者商品和服務類似，可能會造成相關公眾混淆誤導，適用商標法第三十二條規制。否則，這類惡意行為的不正當性，就很難從法律條款上得到遏制。

總之，面對移動互聯網新形勢下出現的惡意注冊行為，我們應當突破傳統思維，正確認識和判斷新形勢下惡意注冊，特別對網絡公司享有在先權利的獨創性商標，企業發展初期，在對商標影響力和商品或服務類似判斷上，不宜要求過高過嚴，以更好適用商標法第三十二條，有力遏制商標惡意注冊行為，維護誠實信用和公平公正的商標注冊秩序

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